新婚姻法论文

篇一：婚姻法论文

浅谈离婚损害赔偿制度

摘 要

为适应改革开放20年来社会发展的新情况，立法机关于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法从基本原则到具体制度都加强了对妇女、老人和儿童等弱势群体的保护。其中，离婚损害赔偿制度是这方面的一个明显例证。离婚损害赔偿制度是《婚姻法》的一项重要内容 ，是我国婚姻保障制度内容的重大完善和补充，不但其丰富我国婚姻家庭内容，同时为无过错方在离婚时主张损害赔偿提供了强有力的法律保障，对于引导和规范我国婚姻家庭向健康的方向发展具有指引作用。笔者试就离婚损害赔偿制度的几个问题进行粗浅的探讨，并就有关立法的不足提出一些看法和完善措施。

关键词：新婚姻法 离婚损害赔偿制度 无过错 构成要件 完善措施

1 引言

1.1研究意义

新婚姻法在第四十六条规定了离婚损害赔偿制度，虽然这是我国婚姻立法的一大进步，但是我国的离婚损害赔偿制度在立法上仍然有诸多不足，在实践中也存在着很多问题，离婚损害赔偿制度的完善已经成为理论研究的必需和司法实践的难题。因而对该制度的研究对于立法完善和司法实践都有着极其重要的意义。

1.2 离婚损害赔偿制度的立法背景

“幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美满是每个人的生活追求，然而在现实生活中却往往事与愿违，我国婚姻家庭中还存在着一定的问题。随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力、先进文化在得到引进的同时，一些不良生活方式也乘机涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在生活富裕之后抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，找情人，极大地危害了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需要。为了维护婚姻家庭的稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人大常委会于2001年4月对《婚姻法》进行了修改，补充了不少新的内容，修改了一些与时代和制度不相适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。特别是离婚赔偿制度的确立，为维护正常婚姻家庭关系，维护婚姻当事人的合法权益，保护妇女、儿童的合法权益具有重大意义。

1.3有关离婚损害赔偿制度的具体规定

离婚损害赔偿制度，始建于19世纪，随着历史的发展 ，离婚损害赔偿在家庭法的不断改革中日益完善并被保留下来。如现行《法国民法典》第266条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因婚姻解除而受到的物质上与精神上的损失，得受判处负损害赔偿责任。”《瑞士民法典》第151条规定：“（一）因离婚，无过错方的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。（二）因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判予一定金额的赔偿金作为慰抚。”从上述规定可以看出，国外离婚损害赔偿的范围，包括有损害赔偿、抚慰金和填补财产损失。有些国家甚至还包括了对财产期待利益的损害赔偿。1 而我国于2001年4月28日公布实施的《中华人民共和国婚法》中新增了离婚损害赔偿制度，具体是第46条之规定。该规定提出：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家1 刘淑贞,《离婚损害赔偿制度》 ,中国论文下载中心

庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。”同年12月24日最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》，和2003年12月25日最高人民法院公布的《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》以及11月15日，最高人民法院公布《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》（征求意见稿）中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。《婚姻法》及其有关的司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，是在充分考虑我国婚姻家庭现状，为维护健康的婚姻家庭关系而做出的，对制裁离婚过错方，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法权益，具有重要的立法意义。

2 离婚损害赔偿制度的概述

2.1离婚损害赔偿制度的概念

所谓离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方有重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为，为维护受害一方的权益，受害一方有权要求侵权的一方给予损害赔偿的制度，其包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。离婚损害赔偿的发生必须符合以下条件：第一，离婚是由一方特定的重大过错造成的，如夫妻一方有重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员等其中一个或多个行为。第二，离婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三，必须有过错存在，即必须有人身损害，精神损害和经济损失等。第四，损害是由对方的上述重大过错造成的。

2.2离婚损害赔偿制度的特征

离婚损害赔偿制度具有以下特征：第一，离婚损害赔偿制度是一种权利救济制度，它通过对夫妻一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等、健康和稳定。第二，离婚是请求离婚损害赔偿的前提条件，在婚内不能请求离婚损害赔偿。第三，配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂的特定情形下才有权行使，配偶一方只有一般过错或只造成配偶另一方轻微伤害，受害一方配偶不能请求离婚损害赔偿;配偶一方有重大过错，且造成配偶另一方的重大伤害，但没有导致婚姻破裂，也不能请求离婚损害赔偿。另外该制度还具有法定性、救济性和惩罚性的特点。具体而言：一 法定性。即指离婚损害赔偿的主体是法定的，可以请求赔偿的事由是法定的，确定离婚损害赔偿的权利主体只能是离婚当事人中的无过错一方。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿；损害赔偿的义务主体只能是离婚行为中的过错配偶，无过错方不能向第三人请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿的事由只能是《婚姻法》第46条所列举的四种情况，对于四种情况以外的行为通常是不能请求离婚损害赔偿的。二 救济性。即指离婚损害赔偿制度具有救济的功能，通过损害赔偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，被损害的利益因此得到救济和恢复。三惩罚性。即指离婚损害赔偿具有惩罚违法的功能。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，这不符合法律的公平、正义的理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。2 2 王伟清 《离婚损害赔偿制度的概念、特征》

2.3离婚损害赔偿制度的功能

离婚损害赔偿制度的功能主要有：

一，填补损害。这是损害赔偿制作为侵权行为法之基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失，使受损害方的权益得到救济和恢复。离婚损害赔偿目的在填补财产损害，其赔偿范围应以因离婚所受的财产实际损失(直接损失和间接损失)为限。因离婚所受的可期待财产权益的损失，如继承期待权的丧失等不属赔偿范围。我国《民法通则》第 120条对精神损害之民事责任规定了两种方式，一为非财产责任，另一为财产责任即支付赔偿金。对精神损害赔偿，无论是支付赔偿金，还是给付慰抚金，都是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害。对受害人的精神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害，使该损害得到平复功能。在这一点上，财产损失赔偿与精神损害赔偿的功能是一致的。

二，精神慰抚。 精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神慰抚的性质。精神损害赔偿之慰抚金，是一种特殊赔偿金，具有经济补偿和精神慰抚双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因权益遭受损害遭受的痛苦。因为，对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是慰抚被害人因精神损害而引起的悲伤、抑郁、愤怒、绝望和恐惧。由加害人给付慰抚金，使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、痛苦。

三，惩罚违法行为。我国民法理论通说认为损害赔偿具有制裁违法行为的功能。通过责令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵权行为获益，而且要对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁。同时对其他可能发生侵权行为的人而言，也有警戒和预防作用

篇二：婚姻法论文

论防治家庭暴力研究

内容摘要：家庭暴力是社会公害，也是我国一个严重的社会问题。近年来，我国为遏制家庭暴力作了不少努力，将“家庭暴力”写进了婚姻法，司法实践中采取了一些遏制家庭暴力的措施，社会上大家你也在探讨如何预防和制止家庭暴力的问题。随着2001 年4 月28 日《中华人民共和国婚姻法(修订案) 》的通过和颁布, 作为我国第三部婚姻法, 可谓应时而生, 是婚姻家庭领域的法制建设承前起后、继往开来的时代选择和产物。而家庭暴力问题是新婚姻法增加的内容。作为一项新内容、新制度, 新婚姻法在八个条文中作了直接或间接的反映，反映了我国对这一问题的重视。本文试对婚姻法与家庭暴力的关系进行阐述。

关键词：新婚姻法 家庭暴力 社会 法制

家庭暴力似乎是个不分古今，不分民族的而普遍存在的问题，但在20世纪之前并未被大众、学者所关注，人们视其为一种人类社会的固有现象而心安理得的接受。但这一问题在20世纪却凸现出来，引发了广泛的关注与各个层次的论争。之所以这样，是因为在过去被其他问题如战争、经济等问题所掩盖，只是随着经济的发展逾变复杂化而已。

一、家庭暴力的概念

家庭暴力，顾名思义，是发生在由婚姻或亲密关系，血缘和法律而联系在一起的家庭成员之间的暴力。最高法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第一条对“家庭暴力”的概念解释为：“是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”这一概念在最高人民法院民一庭负责人答记者问时做了进一步解释，第一次用司法解释的形式对这一概念进行了较为明确的说明，除了“殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由”外还补充了“其他手段”，在造成的后果上除了身体伤害外还有精神方面的，凡是造成精神伤害的行为，就属于家庭暴力。家庭暴力的动机主要是获得权力和控制力成为获得某种精神上的安慰与满足等。危害是社会性的，危害的群体大部分是妇女、儿童。目前国际社会已达成这样的共识：任何人都有免受惊吓、恐吓和虐待的权利，不仅要反对只在公共领域对妇女的暴力（强奸、性骚扰、战争中国家纵容的性暴力等） ，也要反对私人生活中对妇女的暴力（ 殴妻、婚内强奸、精神虐待）等。

二．新婚姻法中增加的关于家庭暴力问题的条款：

总则第3 条规定: 禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第21 条规定: 禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

第25 条规定: 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利, 任何人不得危害和歧视。

第27 条规定: 继父母与继子女之间不得虐待和歧视。

第32 条规定: 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员, 一方提出离婚, 经调解无效, 应准予离婚。

第43 条规定: 实施家庭暴力或虐待家庭成员, 受害人有权提出请求, 居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对正在实施家庭暴力, 受害人有权提出请求, 居民委员会、村民委员会应当予以劝阻, 公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员, 受害人提出请求的, 公安机关应当依照治安管理处罚条例的法律规定予以行政处罚。

第45 条规定: 对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的, 依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定, 向人民法院自诉; 公安机关应当侦查, 人民法院应当依法提起公诉。

第46 条规定: 实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿。

三、新版婚姻法中增加有关禁止家庭暴力条款的原因

(一) 这一内容反映了国际社会人权保障体系的共同呼声和要求, 是中国用法律手段保护人权、履行对有关国际公约的承诺的具体体现。1995 年联合国妇女大会通过的行动纲领将家庭暴力问题列为12 个“重点关注问题”之一。

(二) 这是因为中国社会基于历史及现实的诸多因素的影响, 确实存在家庭暴力问题, 必须给予相应的法律制裁。根据全国妇联的调查, 在217 亿个中国家庭中, 30 %存在家庭暴力, 严重影响了社会的稳定。

(三) 这是因为在我国现行法律体系中, 虽然已有一些零散的惩治家庭暴力、保护受害人的规则, 但“只见树木, 不见森林”, 需要加以集中、整合和明确。

(四) 近几年的司法实践和社会性救助活动, 已摸索出一些行之有效的工作经验, 值得通过立法方式加以提升和确认。

四、产生家庭暴力的深层根源：

家庭暴力是违法的甚至是犯罪行为，作为各国普遍存在的社会、法律问题一直为整个国际社会所重视。就其根源在于社会、经济、文化传统、价值观念、科技发展等问题。

1．经济因素的作用：家庭经济地位不平等是产生家庭暴力的深刻的经济原因。翻开中外法制史，会发现中外的奴隶、封建社会的历史是残酷的阶级剥削史，更是残暴的男尊女卑史。最早进入工业革命的在英国中世纪，在夫妻关系方面，夫处于特权地位，妻处于从属地位，实行“夫权”制。妇女一经结婚，财产权归丈大管理，丈夫有自由处分妻子的一切动产和占有、使用妻子的不动产的权利。在法律上，妻子的人格从属于丈夫的人格，丈夫对妻子的债务和侵权行为负责。未经丈夫同意，妻子不能为任何法律行为，不能签订契约，不能出席法庭。。新中国成立几十年来,我国的经济有了长足的发展, 但整体经济水平始终处在发展中国家行列, 生产力水平不高, 尤其广大农村地区为甚。农民年老之后, 缺乏社会生活保障, 没有经济来源只能依赖家庭赡养。这样, 对于不孝顺子女的打骂只能忍气吞声。一些农村妇女受教育程度低, 只能从事一些简单劳动或从事家务劳动, 收入相对偏低, 同样依赖于家庭, 很

难对丈夫的粗暴行为予以正面抗争。

2．传统观念的问题：封建传统观念是产生家庭暴力的历史原因。我国固有的社会心态, 使社会将家庭视做私人天地,将家庭暴力归位于私人生活。因此, 很少有人将家庭暴力与侵犯人身权利、与犯罪挂钩, 虐妻、殴妻会被看作“家务事”, 认为不便“介入”和“干涉”。有的则认为, 家庭暴力不是违法犯罪行为, 应当控制, 但不应当受到行政、民事、甚至刑事制裁。因此, 当发生家庭暴力时, 当事人甚至执法机关均没有意识到需要用法律来解决。而家庭内部, 家庭暴力往往与个人隐私紧密相连, 受几千年传统观念的影响, 受暴者往往认为“家丑不可外扬”。家庭暴力发生后, 家庭成员为维护自己及家庭的名声而极力掩盖, 无形中给家庭暴力蒙上一层遮羞布, 造成家庭暴力事件暴露难、追究难。这些社会意识的存在无意纵容了施暴者, 默认了家庭暴力问题的存在。

3．法律制定的滞后：家庭暴力立法滞后, 使得打击家庭暴力行为缺乏法律依据。虽然《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保护法》等法律法规对家庭暴力均有禁止性规定, 但由于各种原因, 存在立法分散、原则性强、具体可操作性差的缺陷, 对家庭暴力无明确的规定和制裁的条款, 如丈夫对妻子施暴造成身体损害, 按照《民法》, 妻子可获得经济赔偿, 但若由夫妻共同财产赔偿, 则使执行变得毫无意义。家庭暴力侵害的是受暴者的权利, 一般都属于自诉范畴, 也就是说“不诉不理”。从我国实际情况看, 受暴者的自我保护意识非常薄弱, 真正到法院起诉的寥寥无几。即便起诉到法院, 从一些妇女受到家庭暴力侵害的案例来看, 真正达到《刑法》规定的轻伤和重伤程度, 够得上暴力案件的不多。受殴打、虐待的妇女虽有医院的验伤证明, 但告到法院后也往往不被受理或不好受理, 使施暴者很容易逃脱法律制裁。

五．新婚姻法的颁布对家庭暴力的作用：

2001 年修改后的婚姻法中增加了“禁止家庭暴力”的规定，同时设有对社区、公安、法院、检察院关于制止家庭暴力职责的原则性规定，第一次将“家庭暴力”概念引人中国法律，并加以禁止性规定。法律公开宣称即使在家庭中施暴，也是违法犯罪行为，受害者应受到保护。这是中国法律在惩治暴力、保护受害人人权方面的一项进步。这对于彻底摧毁家长制，父权制传统文化的余毒，对于促进两性平等民主和谐家庭关系的形成，对于建设中国可持续发展的和谐社会具有重大的意义。

但不可否认新婚姻法在关于对家庭暴力的问题的立法与司法实践上上仍有大量可改进的方面：

第一、没有把性幕力明确列为家庭暴力的形式之一既然强迫过性生活、摧残性器官、强迫妻子戴“贞洁锁”等严重侵犯女性权益的性暴力的情形还确确实实比较严重地存在着，而且性暴力又有不同于其他类型暴力的地方，把它单独列出来更有利于对在这一方面明显处于弱势的妇女权益的保护。性暴力是一种很严重的对妇女的暴力行为。然而，我国新婚姻法却没有将性暴力明确地列出来加以确认，有悖于婚姻法保护妇女的立场和原则。

第二、规定过于笼统，可操作性不强.《宪法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、?《未成年人保护法》中关于禁止家庭暴力的规定都比较笼统，《婚姻法》“总则”当中“禁止家庭暴力”的规定也只是原则性的规定，没有可操作性。第四章“离婚”中的规定只

是把实施家庭暴力作为法定的离婚理由之一，并没有涉及其他处罚问题。第五章“救助措施与法律责任”中第43条中对“请求居民委员会、村民委员会以及所在单位劝阻、调解”权，均不涉及对家庭暴力的处理问题。而且法律并没有明确规定对防止家庭暴力有责任的单位

和责任人的不作为责任，使得本来不愿插手家庭暴力的单位和责任人对家庭暴力更加漠然置之。

第三、对非离婚案中家庭暴力的受暴方以及对家庭幕力的发生有一定过错的受暴方的损害赔偿权没有予以确认。《婚姻法》第46条关于“损害赔偿”请求权的规定，这是婚姻法中有关家庭暴力处罚的最实在的一条“法律责任”。它维护了家庭中包括妇女在内的弱势成员的权利，是十分必要的。但这仅仅是对那些遭受了家庭暴力而又离婚的妇女的权利保护，而对那些更多的长期遭受家庭暴力而又因为这样或那样的原因没有或根本就无法离婚的妇女而言，她们的权利如何维护呢?司法解释第29条明确规定:承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。由此可见，婚姻法对导致离婚的家庭暴力给予了“损害赔偿”权，而对非离婚案中的暴力没有介入。对

家庭暴力的发生没有过错的受暴者给予了“损害赔偿”权，而对家庭暴力的发生有一定过错的受暴者的“损害赔偿”权则没有予以认定。难道对有过错方就可以实施家庭暴力吗?如果妻子有婚外情，是不是丈夫就可以有权对妻子施暴呢?对有过错方实施家庭暴力就可以不用赔偿吗?

结语：

我们知道，家庭暴力是一种社会病，对此法律不是万能的。所以国家通过修改《婚姻法》及最高法院出台的关于使用《婚姻法》的解释，用强有力的法律手段界定，制裁家暴行为，保护公民婚姻家庭领域内的合法权益提供了较为具体和完善的法律武器，尤其是有利于对社会弱势群体和婚姻关系中无过错方的保护。有利于社会秩序的稳定，这是应当肯定的。但是，家庭暴力作为一个具有普遍性的问题涉及到一个国家的文化传统、习俗、社会经济以及人们的法制观念等方方面面，从这个层面看仅靠一部《婚姻法》及新出台的司法解释绝不是去解决所有的家暴问题终极目的。解决家暴从根本上说是内在的取决于人们对法治的理解、信念、信心与信仰，以及外在的取决于一个国家传统人文精神中的法治基因。

法律解决的是最低层的问题、表现出来并直接针对出现的问题。家庭暴力问题其根源的多样性表现在解决的手段上就不可能仅靠“一法了之”。但同时也可认为，缺少法律这个最基本的武器，而重新妄图用“人治”或空洞的说教等因素来解决这一问题也是万万不行的，对于解决这个复杂的社会问题，针对家庭暴力的特殊性制定一部反对家庭暴力的专门法律，从家庭暴力概念、实体法条款，到司法程序保障均做出明确规定，仍是中国法律界面临的一项刻不容缓的工作。现在，中国很多地方纷纷制定反家暴地方法规，相信不久的将来，中国一定能出台一部专门的防治家庭暴力的统一法律，为消除家庭暴力，促进和谐社会建设发挥其应有作用

篇三：有关我国婚姻法的论文

有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法

内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任

（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础

有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。

本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。

长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为?婚姻是男女双方精神上的结合?，?爱情是不应该用金钱来衡量的?，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。婚姻是男女双方为共同生

活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。因此，我们可以说，婚姻意味着自由。法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。以上内容均可反映出婚姻的契约本质。离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的?契约?本质的。我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。

婚姻的?契约?本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。近年来，随着民众?契约?理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。

（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义

2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的

意义可以概括为以下几个方面 ：

（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。

（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。在人们对包二奶，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。

（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。

有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要

感情的积极因素，也需要法律制度的介入。婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！

（三） 损害赔偿的要件

根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：

行为人具有主观上的过错。这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。

行为具有违法性。这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。

请求权人有受损害的事实。这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。

需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为?名义上的精神损害?和?证实的精神损害?。所谓?名义上的精神损害?又称?形式上的精神损害?，只要受害人有举证侵害人的侵

权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。所谓?证实的精神损害?也称?实证的精神损害?，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是?名义上的精神损害?。只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。

过错行为与损害事实具有因果关系。这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

（四） 损害赔偿的适用条件

文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。

《婚姻法》第46条适用的条件是?有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……?这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?

那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种?强行配售关系?，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种?强制搭配品?，否则损害赔偿就无从提起。然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基

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